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21 de Outubro de 2019

Obrigatoriedade de custeio pelos planos de saúde de tratamentos experimentais expressamente indicados pelos médicos

Uma análise da Súmula 102 do TJSP e dos contratos de plano de saúde sob o ponto de vista do consumidor

ARROYO ADVOCACIA, Advogado
Publicado por ARROYO ADVOCACIA
há 5 meses

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo a análise dos tratamentos e procedimentos ditos “experimentais” e aqueles que não constam do rol taxativo da ANS, no contexto dos contratos de plano de saúde, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade das operadoras de custear seu fornecimento aos segurados, havendo expressa prescrição médica.

Recentemente tenho me deparado bastante com o tema, inclusive patrocinando causas que tratam do assunto, que é controverso e comporta diversos pontos de vista, não é minha intenção exauri-lo aqui, mas chamar atenção ao tema e iniciar um debate, pois ao pesquisar o assunto me deparei com diversos artigos escritos por colegas, que normalmente militam em favor das operadoras, sendo que oferecem um ponto de vista que naturalmente pende em favor destas.

Portanto, senti a necessidade de oferecer um contraponto e analisar a questão do ponto de vista do consumidor.

2. ASPECTOS LEGAIS

Atualmente os planos de saúde são regidos, em maior parte, pela Lei 9.656/98, que traz em seu Art. 10 o seguinte mandamento:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
(...)
§ 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.

A ANS, através da RN nº 428/2017, discorre sobre o que seriam tratamentos experimentais:

Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.
§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que:
a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país;
b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou
c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26;

Compete, ainda, à ANS, segundo o Art. , III da Lei 9.961/00 elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades”

Na prática, em geral, os Planos de Saúde negam os pedidos de seus segurados ao constatarem se tratar de tratamentos ou procedimentos não inseridos no Rol básico da ANS ou que se enquadrem no contexto de experimentais, segundo a definição legal.

A leitura realizada pelas operadoras, da legislação e regulamentações emitidas pela ANS, é restrita aos mandamentos legais acima invocados, compreensível, pelo suposto volume de requisições e o próprio interesse patrimonial ao negar o custeio de procedimentos e tratamentos onerosos.

É perceptível ao analisarmos a jurisprudência produzida sobre o tema, pelos Tribunais e pelo STJ, que existe um encaminhamento do judiciário para tentar mitigar ou mesmo combater esta postura, levando em conta que, no contexto dos contratos de plano de saúde, estão inseridas regras e princípios constitucionais e a própria saúde do segurado, além das particularidades de cada caso concreto e, por fim, os regramentos do Código de Defesa do Consumidor.

Todos estes mandamentos legais e constitucionais devem ser analisados buscando a harmonia de todo o sistema, e não apenas em conformidade com um par de leis e normas interpretadas isoladamente.

3. JURISPRUDÊNCIA

O TJSP ao editar a súmula nº 102, estabeleceu:

“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”

Referida orientação, para o total inconformismo das operadoras de planos de saúde, vai de encontro com a legislação transcrita no primeiro tópico, contudo, tal entendimento foi construído com base em uma análise sistemática da legislação.

Os contratos de plano de saúde devem se submeter ao Art. 197 da Constituição Federal que dita que os serviços de saúde são “de relevância pública” , e não poderia ser diferente, pois estamos lidando com a vida e a saúde dos segurados, bem como se submetem ao Código de Defesa do Consumidor, que regulamenta direito Fundamental insculpido no inciso XXXII do Art. da CF/88.

Assim, na celebração destes contratos, devemos ter em mente que de um lado temos uma empresa, detentora de todo o conhecimento técnico, que muitas vezes não compartilha toda a informação necessária ao amplo conhecimento do que está realmente sendo contratado e, de outro, o consumidor, que quer apenas resguardar sua saúde e, num primeiro momento, normalmente importa-se apenas com o tipo de acomodação fornecida em caso de internação ou a amplitude territorial da cobertura, não se atentando a um Rol com milhares de doenças ou se são experimentais os tratamentos, que no momento da assinatura sequer sabe que existem.

Ora, estamos aqui diante de empresa de grande porte, que assume os riscos do negócio, ainda mais quando falamos do ramo de seguros, que trabalha com riscos e sua previsão.

Um argumento constantemente ventilado é o de que a cobertura irrestrita traria um desequilíbrio contratual, além de que o fator judicial não poderia ser contabilizado no cálculo do risco, mas a realidade não reflete isso, vemos que anualmente os planos de saúde são reajustados acima da inflação, com respaldo da ANS.

E mesmo com esse cenário, em 2016[1], três anos após a edição da súmula 102 do TJSP, os planos de saúde registraram lucro bilionário, justamente porque podem prever o fator judicial, além de poderem se antecipar para evitar a judicialização, mas possivelmente não o fazem por saberem que o número de segurados que ingressam na justiça é inferior ao de segurados que permanecem inertes ou custeiam pessoalmente os tratamentos.

Além disso, na prática não se verifica uma abusividade jurisprudencial, havendo, em regra, a análise do caso concreto, como vemos em recente decisão do STJ que negou cobertura à tratamento experimental, pois na prática não se comprovou sua eficácia[2].

4. CONCLUSÃO

Embora breve, o presente artigo buscou mostrar que a súmula 102 do TJ/SP não foi editada pautada em um posicionamento arbitrário, mas balizado em um sistema jurídico, que busca resguardar o lado mais fraco da relação contratual, além de prezar por bens que se sobrepõem a uma simples relação contratual, a saúde e a vida do segurado.

As operadoras de saúde não podem perder de vista que estão inseridas dentro do sistema brasileiro de saúde e, muito embora empresas privadas, não podem se pautar apenas pelo lucro em detrimento de sua função social.

Por fim, a via judicial muitas vezes se mostra um oásis frente à burocracia imposta ao consumidor, seja ao tentar um recurso junto à própria administradora, junto à ANS, ou quando seu caso é submetido para análise de junta médica, na via judicial ele tem um processo transparente e com publicidade.


Rafael Teixeira Arroyo é advogado, formado em Direito pela UNAERP – Ribeirão Preto/SP e pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie – São Paulo/SP.

Homero Mariano de Carvalho é advogado, formado em Direito pela Faculdade Municipal de Bebedouro/SP – IMESB e pós-graduando em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Faculdade Legale – São Paulo/SP.


[1] https://melissaarealpires.wordpress.com/2017/06/19/lucro-das-operadoras-de-planos-de-saúde-sobe-706-em-2016-afirma-ans/

[2] https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=77924323&num_registro=201700602863&data=20171128&tipo=5&formato=PDF

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